关于新规定下的预包装食品备案的建议与探讨

       2021年4月29日第十三届全国人大常委会第二十八次会议对《中华人民共和国食品安全法》作出修改：将第三十五条第一款修改为：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品和仅销售预包装食品的，不需要取得许可。仅销售预包装食品的，应当报所在地县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门备案。”自此，仅销售预包装食品正式进入备案时代。

       7月28日市场监管总局发布了《关于仅销售预包装食品备案有关事项的公告（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），在一定程度上为刚刚开展备案工作、尚处于试验性摸索阶段的各省市提供了指导和借鉴。就该征求意见稿，笔者尝试结合近期在预包装食品备案工作中遇到的几点问题提出自己的建议，以期抛砖引玉，共同探讨。

仅销售预包装食品备案的意义

       根据关于《〈中华人民共和国道路交通安全法〉等9部法律的修正案（草案）》的说明：“各自贸试验区稳步开展此项改革举措，试点工作情况反映良好，未发生因实施改革导致的重大食品安全事件。为深化“证照分离”改革，建议将该项改革举措在全国范围推开。”

       由此可见，由许可改为备案，符合当前持续优化营商环境，释放企业创业创新活力、“放管服”改革的要求。但笔者注意到，司法部唐一军部长在汇报说明时特意提到“未发生因实施改革导致的重大食品安全事件”。

       经笔者查询发现，2019年第十三届全国人大常委会第十四次会议分组审议《关于授权国务院在自由贸易试验区暂时调整实施有关法律规定的决定（草案）》关于在自贸区将预包装食品经营许可改为备案时，多位委员提出异议，其中，全国人大常委会委员吴恒认为：“现实中判定预包装食品的来源和确保其符合卫生要求有一定困难。”“行政许可是事前把关，备案往往具有事后处罚功效，我认为事前防范重于事后追责。”一面是优化营商环境的大环境、大趋势，另一面是依然严峻的食品安全形势，在博弈之下，预包装食品备案最终得以实施，更主要的原因是在于相较于散装食品、现制现售食品等，立法者认为预包装食品安全风险相对较低，便于监管。毋庸置疑，施行仅销售预包装食品备案，优化了办理流程，简化了申请材料，有利于进一步降低市场主体准入门槛，但“事前宽准入”也为“事中事后监管”提出了新的挑战。

特殊食品是否应当纳入备案范围

       依据《食品经营许可管理办法》，预包装食品，指预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品，包括预先定量包装以及预先定量制作在包装材料和容器中并且在一定量限范围内具有统一的质量或体积标识的食品。

       特殊食品包含保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉、其他婴幼儿配方食品，按照包装形态划分，特殊食品应当归为供特定人群食用的预包装食品。

       然而，在食品经营许可中，预包装食品销售与特殊食品销售又作为两个相互独立的食品经营项目存在。

       因此，对于特殊食品是否应当纳入仅销售预包装食品备案范围产生了一定争议。

       随着征求意见稿的发布，总局的意见得以明确：除特定全营养配方食品外的特殊食品均实行备案制。

       那么问题来了，特殊食品适合备案制吗？在征求意见稿发布前，在各地发布的相关政策文件中，对于特殊食品的规定并不一致，其中广东、北京明确预包装食品备案包含特殊食品，福建省明确不包含特殊食品，浙江省的规定则比较含糊，这足以看出各地对于特殊食品是否应当纳入备案制的“纠结”，究其原因，笔者认为更多的考量在于特殊食品的“特殊性”。

       特殊食品之所以特殊，一是因其适于特定人群食用，二是因其特殊的监管要求。

       《食品安全法》第七十四条规定：“国家对保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方食品等特殊食品实行严格监督管理。”《食品安全法》更是单独以“特殊食品”为一节，以从第七十四条到第八十三条的篇幅对特殊食品的注册与备案、生产过程、标签标识、功能宣称、广告发布等方面进行了规定，可见国家对于特殊食品监管之高度重视。

       近年来，随着监管力度的提升，“三鹿事件”、“大头娃娃事件”的影响逐渐消弭，但“倍氨敏事件”、“金大洋奶粉事件”等仍然历历在目，保健食品虚假宣传、标签标识不规范等也一直是让市场监管部门头疼的投诉重灾区，国人对于国产特殊食品的安全性仍然心存顾虑。

       作为一名基层市场监管人员，笔者深知特殊食品的监管难度，一款抗疲劳保健食品在无良商家的口中就成了“包治百病”的良方，一款普通的固体饮料“羊奶粉”成了“专家”口中的神药...压片糖果、固体饮料、调制乳粉...在为了领取几个鸡蛋听课开会的大爷大妈眼中似乎与保健食品别无二致...

       在日常检查中，笔者也发现部分保健食品名称多冠以“酶”、“清”、“硒”、“片”等字，让消费者将其与疾病治疗、药品等非保健功能产生特定联想，达到虚假宣传、混淆视听、赚黑心钱的目的。

       因此，笔者认为，在《食品安全法》对于特殊食品已作出严格监管要求的前提下，在当前基层市场监管力量尚不充足、特殊食品监管形势依然十分严峻的情况下，为了保证流通领域特殊食品的监管效率，对于放宽特殊食品准营门槛、审批改备案的建议应当持高度审慎态度，避免步子迈得过大，影响了改革的整体效果和人民群众的安全感、幸福感、满足感。

散装食品是否应当纳入备案范围

       笔者近日在对某品牌零食店进行仅销售预包装食品备案后现场核查时发现，除了主营的预包装食品零食，在售的还有带非定量包装的散装食品，该散装食品除未标示净含量而标示散装称重外，其余标签信息一应俱全，对于这类食品，是否应当要求一律办理《食品经营许可证》呢？

       笔者认为，对于散装食品应当区分对待，对于无包装的散装食品（也有称裸装食品），由于其无外包装保护，在贮存、运输、销售、称重、包装等环节易受污染，且无直接附着于产品的标签标识，食品安全风险等级较高，不宜直接纳入备案范围，应当实施许可管理。

       对于带包装的散装食品，与预包装食品的主要区别在于销售方式（是否称重），鉴于其完整载明产品信息，包装密封，安全性高，食品安全风险等级较低，笔者建议可以将其纳入备案管理，一是可以更好地为食品经营单位提供便利，二是将带包装的散装食品纳入备案范围与当前食品安全风险分级监管的精神更相契合。

仅销售预包装食品不备案的法律责任

       今年7月初，笔者所在部门根据线索对辖区某大型商场内的某进口零食店进行突击检查，当事人无法提供《食品经营许可证》，涉嫌无证经营，经查，当事人仅销售预包装食品。对于当事人的行为定性，存在两种意见：一是根据《食品安全法》第一百二十二条按无证经营处罚；二是责令当事人改正违法行为，不予处罚。

       笔者支持第二种观点，理由在于：《食品安全法》修订在前（2021年4月），当事人违法在后，应当适用备案，然而“仅销售预包装食品的，应当报所在地县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门备案”这一规定属于“有禁则、无罚则”，无法找到查处依据。

       笔者为此联系了省局生产流通处寻求答复，却得知只能等待总局出台正式指导性文件。

       因此，在无法适用无证经营定性处罚的前提下，根据有利于行政相对人的原则，应当责令当事人限期进行仅销售预包装食品备案，不予处罚。

       对于场地提供者某大型商场，虽然无法适用《食品安全法》第一百二十二条第二款“明知从事前款规定的违法行为，仍为其提供生产经营场所或者其他条件的”进行处罚，亦应当对其批评教育，责令其督促场内业户及时办理备案手续。

无证从事食品经营活动与预包装食品备案

       在上述案例中，假设该食品经营者除经营预包装食品外，还经营散装食品等，是否应当按照无证经营定性处罚？应当如何计算货值金额和违法所得呢？

       根据总局的指导意见，仅销售预包装食品的食品经营者备案后，增加其他食品经营项目的，应当依法取得食品经营许可，即从备案要求转变为许可要求，因此当经营者应当申请许可而未经许可从事食品经营活动时，便符合了“未取得食品经营许可从事食品经营活动”的构成要件，应当按照无证经营定性处罚。

       对于如何计算货值金额和违法所得，产生了两种不同意见。

       一种意见认为：由于仅销售预包装食品只需进行备案，不存在无证经营预包装食品的概念，因此在计算货值和违法所得时，应当将预包装食品扣除。

       另一种意见认为：备案只适用于仅销售预包装食品的经营者，根据《征求意见稿》：仅销售预包装食品的食品经营者备案后，增加其他食品经营项目的，应当依法取得食品经营许可，并同时撤销备案。因此，仅销售预包装食品的食品经营者，又增加其他食品经营项目的，在未取得食品经营许可的情况下，应当定性为无证经营，不将预包装食品扣除。

       笔者不同意上述两种观点，行政执法应当符合比例原则，具体而言，无证从事食品经营活动侵犯的法益是国家食品经营市场秩序和不特定人群的人身健康财产安全，而达到无证经营状态又可能经过“先备案、后无证”或“未备案、也无证”两种形态，二者的社会危害性明显不同。

       因此，对于货值金额和违法所得计算问题不宜一刀切，应当区分情况对待，一是对于未经备案且未经许可经营预包装食品以及其他食品经营项目的，其经营行为不存在合法性基础，在计算货值金额和违法所得时不应将预包装食品扣除；二是对于进行了仅销售预包装食品备案、但未取得食品经营许可经营其他食品经营项目的，鉴于其经营预包装食品的行为不具有可归责性，因此在计算货值金额和违法所得时，应当将预包装食品扣除。

加强顶层设计，着力宣传引导

       《征求意见稿》第五条规定：“加强对食品生产经营者、网络食品交易第三方平台仅销售预包装食品备案政策宣传解读，督促指导食品经营者依法依规实施备案和开展食品经营活动，引导网络食品交易第三方平台做好仅销售预包装食品的入网食品经营者备案有关信息的审查。网络食品交易第三方平台不得再要求仅销售预包装食品的食品经营者提供食品经营许证。”可见总局对于政策落地衔接工作已经有所考虑。

       然而，笔者在开展仅销售预包装食品备案工作中发现，仅销售预包装食品备案仍存在一定问题，一是部分网络食品交易第三方平台仍然存在要求仅销售预包装食品的食品经营者提供食品经营许可证、提高准入门槛的现象，一方面让备案政策沦为了形式，徒增市场主体负担，另一方面也催生了一些“曲线救国”的做法，比如个别企业为了获准进入某网络食品交易第三方平台，在原本仅销售预包装食品的情况下，额外增加保健食品经营项目，为的只是获取一纸《食品经营许可证》；

       二是仅销售预包装食品备案系统尚不成熟完善，存在备案查询不够便捷、缺少电子化备案凭证的弊端，不方便备案企业或采购企业查询备案经营资质信息；三是备案撤销转许可通道未完全打通，部分备案企业因增加经营项目等原因申请办理《食品经营许可证》，在未办理备案撤销的情况下，会出现企业既取得仅销售预包装食品备案、又取得食品经营许可的尴尬情况。       最后，笔者建议相关部门在仅销售预包装食品配套政策的制定过程中，能够深入基层、深入企业，俯身倾听基层的声音、企业的意见，同时加大宣传引导力度，与网络食品交易第三方平台及时做好政策对接，建章立制，让仅销售预包装食品备案这一惠企利民的好政策尽快落地、落实、落细。