胡锦光：中国网络食品安全法规政策解读

　　中国网络食品交易的现状、网络食品立法、平台责任及建议四个问题。

　　一、中国网络食品交易的现状

　　近年来，中国电子商务迅猛发展，食品也是中国互联网业态发展的一个重要商品类目。网络食品经营业态模式呈现百花齐放。比如互联网和零售业结合发展成网络食品零售，主要是预包装食品;互联网和餐饮业结合发展成网络订餐，主要是即做即食食品;互联网和进出口结合发展成跨境食品电商，主要就是年轻妈妈熟悉的海淘代购奶粉以及老年族关注的保健品之类的。从平台经济到食品电商市场的发展，互联网时代的到来为食品企业在不同程度上都带来了新的商机。以餐饮O2O市场的发展为例，2014年中国餐饮行业O2O市场规模达到946亿元，与2010年餐饮O2O市场规模相比，5年的发展经历了规模翻了10倍的高速发展。而且，2015年的这一规模达到了1400亿元。然而，在2016年的媒体监督中，有关网络餐饮安全的负面报道不断，这也反应了互联网平台在食品行业内的野蛮生长及其背后存在的食品安全风险。相应的，不同于线下的食品安全监管，由于网络食品经营的虚拟性和跨地域特点，对行政管辖、案件调查、证据固定、处罚执行、消费者权益保护等带来很大挑战。

　　网络食品的迅速发展，带来所谓的“柠檬市场”问题，即市场失灵。主要表现：无证经营、销售不安全食品、虚假宣传标注、商标侵权等等，由此出现食品安全隐患，消费者权益得不到保障。中国相关立法及职能部门的监管也迅速介入回应这些问题。

　　二、中国网络食品立法

　　具体到网络食品安全的立法回应和执法进展，可以概要以下三个方面的特点。

　　第一，网络食品安全立法的渐进性。针对网络食品的立法日臻完善，这包括从《食品安全法》的平台责任规定到《网络食品安全违法行为查处办法》对相关规定的细化、具体化。而且，《网络餐饮服务监督管理办法(征求意见稿)》也进一步涵盖了送餐环节对于餐具和人员的安全要求。此外，2016年10月公开征求意见的《食品安全法实施条例(修订草案送审稿)》也要求以跨境电子商务形式进出口食品应当遵守食品安全法以及本条例关于进出口食品的相关规定。在此基础上，鉴于地方网络食品发展的地域性和挑战性，一些地方政府也纷纷出台了针对网络食品监管的地方立法。例如，北京于2016年3月实施的《北京市网络食品经营监督管理办法(暂行)》明确规定未取得食品经营许可的个人，不得通过互联网销售资质的食品。上海于今年3月施行的《上海市食品安全条例》细化了对网络食品经营的要求，例如，对平台上经营的食品进行抽样检验为网络食品交易第三方平台提供者的管理职责之一。

　　在上述的渐进立法完善中，一是互联网技术发展的日新月异也使其应用所带来的创新和变化无确定可循的轨迹，但与安全相关的问题也成为了立法回应的社会需求。然而，“适时”和“适度”是互联网立法的双重挑战。其中，“适时”一方面体现在应对网络食品安全问题的全国性立法，尤其是为顺应网络食品安全监管工作而制定的《网络食品安全违法行为查处办法》。但不可否认的是，媒体不断曝光的网络食品安全问题也是上述立法的外在压力，借此表明主管部门从严治理线上食品安全的决心和态度。但需要指出的是，作为部门规章，其与尚在修订的食品安全法实施条例之间也需要进一步协调，以确保法律、行政法规和部门规章这三层级规范体系的一致性。另一方面，在无经验可供借鉴的立法领域，地方的试行和创新不仅为地方执法提供了执法依据，也能为制定普遍适用的规则提供地方经验。二是就适度而言，《食品安全法》是食品安全规制领域内的基本法，其对于网络食品交易第三方平台提供者规定的行政义务、民事连带责任为主管部门和地方立法提供了法律基础。在这个方面，依法行政也要求主管部门和地方政府对于相关规则的细化必须在上述基本法的规定范围内。三是《食品安全法》有关风险管理、社会共治的原则要求和制度架构也为网络食品的监管提供了措施支持。在这个方面，《网络食品安全违法行为查处办法》分别通过属地管辖分工和多元主体责任体现了上述的两个原则。

　　第二，网络食品安全立法的精细化。各位阶以及各层级的立法都从以下三个方面实现了针对网络食品安全监管的精细化。

　　其一，细化多元主体的法律责任体系，包括入网食品生产经营者和网络食品交易第三方平台提供者的网络食品安全义务及违法责任，以及县级以上食药主管部门针对食品安全违法行为的查处职权和职责。其中，针对特殊食品和生鲜食品的具体要求也表明了网络食品监管对象的细化。此外，针对网络订餐的立法也突出了诸如送餐员等相关主体的责任。比较而言，网络平台为去中心化的网络治理提供了新的抓手，这不仅是因为网络平台可基于自身的技术和信息优势开展自我规制，同时也基于其对用户行为的控制能力而承担一定的监管能力。

　　其二，多元利益平衡中的消费者保护优先。法治要求法律、法规、规章等规则制度之中必须兼顾不同的利益，在食品领域中也如此，不同的主体有着不同的利益诉求，必须平衡这些不同而合法的利益。其中，平台责任的强化是通过行政管理义务和民事连带责任的科学设置保障公众健康和消费者知情权则的价值取向，而要求网络交易第三方提供者履行其承诺和宣传，也是防止对消费者的欺诈和误导行为，这也是保护消费者的基本原则。在这个方面，针对生产经营者的资质信息、食品标签和广告信息、餐饮量化分级管理信息等的在线披露要求以及对于信息真实性的要求也有助于消费者的知情选择，并借助他们的消费选择倒逼平台和入网生产经营者的合规行为。在此次基础上，神秘买家制度的引入是一种自下而上的规则构建，即借鉴网络食品交易第三方平台的做法，引入有利于网络食品安全监管的抽样检测制度。这一政府和平台之间的互动也表明了互联网的多元主体治理特点。

　　其三，在互联网多元利益相关方的模式中，社会公众也是重要的参与角色。在这个方面，任何组织或者个人均可以向食药部门举报网络食品安全违法行为。而且，网络食品交易第三方平台提供者所构建的内部举报制度也是其发现违法行为的重要途径。在此，线下线上的投诉举报机制将发挥同样的纽带作用，即把社会共治的所有主体联系起来，并以此形成严密的社会共治体系，以期能够达到保障食品安全的目标。

　　第三，食品领域安全监管的特殊性。尽管专项立法的广泛化和深入化表明了我国互联网法律体系的形成和不断完善，但互联网法律能够发挥实效还是基于问题导向，即往往由主管部门制定单行的专项立法，以就事论事的方式解决某一突出的现实问题。当立法层面回应互联网的治理需要综合考虑多重价值，并按轻重缓急排列价值顺序的交错组合时，食品领域内的安全监管特殊性在于从严并优先安全价值的保障。相应的，强化第三方平台的责任，并通过规章使其细化、具体化，也反映了互联网立法的重心在于规范网络服务提供者。在涉及网络食品安全这一特殊情形下，上述的责任精细化则是明确了网络服务提供者所负有的审查义务及其承担该项义务的方式，具体包括备案义务、具备数据备份和故障恢复技术条件、建立食品安全相关制度、对食品生产经营者进行审查登记、对入网食品生产经营者建立档案、记录保存交易信息、行为及信息检查、发现严重违法行为停止提供网络交易平台服务，等等。

　　三、网络食品交易第三方平台的法律责任

　　2015年是中国互联网及网络食品安全治理非常重要的纪元年。2015年的两会上李克强总理提出“互联网+”行动计划，接着国务院出台了《关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》(业内称之为“电商国八条”)，当中提到要制定完善互联网食品药品经营监督管理办法，规范食品、保健食品、药品、化妆品、医疗器械网络经营行为，加强互联网食品药品市场监测监管体系建设。同年，《食品安全法》修订通过，新法提出所谓的“网络食品交易第三方平台提供者”这一个概念，标志着网络食品正式纳入食品安全法上位法进行监管。网络食品交易第三方平台不是直接的食品生产经营者，但提供平台给食品生产经营者销售食品。新法对于平台只有两个条款，新法第62条设定了平台的相关法律义务，也就是对入网食品经营者实名登记、审查其许可证、发现违法行为行为及时制止并立即报告食药监部门、发现严重违法行为停止提供网络交易平台服务等四大义务。这四大义务都是监管部门要求平台必须针对入网食品生产经营者实施的。未能履行的，按新法第131条的设计，平台需承担相应的民事责任和行政责任。

　　首先是民事责任。按新法第131条规定，消费者通过第三方平台购买食品而受到损害的，可以要求入网食品生产者或经营者赔偿。注意，这里入网的食品生产者和经营者是买卖交易直接利益相关方，消费者可以在生产者和经营者之间进行选择，具体以就便消费者为准，这样也就最大程度上保护了消费者。131条最大的贡献还在于平台承担连带责任的制度设计。本条规定网络食品交易第三方平台提供者不能提供入网食品经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，由网络食品交易第三方平台提供者赔偿。网络食品交易第三方平台提供者赔偿后，有权向入网食品经营者或者食品生产者追偿。网络食品交易第三方平台提供者作出更有利于消费者承诺的，应当履行其承诺。这个制度设计有三点需要说明：第一、这里的连带责任是不真正连带责任并且是附条件的，所谓的不真正连带责任指的是平台按照消费者的主张或者按照自己先前的承诺承担赔偿责任，但赔偿后可以向入网生产者或者经营者进行追偿。附条件指的是平台未能提供经营者的“真实名称、地址和有效联系方式”，也就是平台未履行相应的管理和注意义务。第二、平台承担的民事责任是赔偿责任，既包括侵权赔偿责任，也包括违约赔偿责任。第三、本制度设计直接承袭了《消费者权益保护法》但又一定程度比此法更严，体现了《食品安全法》独有的张力。消法规定的是，在平台未能提供“真实名称、地址和有效联系方式的”情况下，“消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿”，而《食品安全法》则语气更为坚定，消费者享受“由网络食品交易第三方平台提供者赔偿”，也就是后者要求平台未能提供“真实名称、地址和有效联系方式的”情况下，必须承担赔偿责任。当平台赔偿后，可以追偿。

　　其次是行政责任。按新法第131条规定，结合未能履行的义务类型及情节轻重，平台将受到财产罚和资格罚等处罚。其中财产罚幅度为5-20万;资格罚包括吊销平台相关许可证，也就是说如果情节严重，平台可能无法继续营业。

　　民事责任中，由于平台的第三方性，更多是间接侵权，对平台惩戒力度有限，当然这种设计客观上，不给平台创设过重义务，有利于中国互联网做大做强。在两大责任设计中，行政责任明显增加。这是因为中国营商环境诚信信用还较为薄弱。面对平台海量的食品生产经营者，特别是大量的中小企业，缺乏抓手，所以，加重平台的行政责任，设计财产罚和资格罚，有利于提升平台履行一定的管理和注意义务，从而达到网络食品安全治理。

　　四、建议

　　网络食品的发展已经开始涉及到监管的深水区。我认为主要有以下几个重要问题值得进一步探讨

　　(一)关于网络食品小业态的监管

　　中国人将互联网与交易的运用发挥到了极致，比如现在社交平台充分利用其人气聚集优势发展起社交电商，人们利用微信、微博、陌陌等社交工具进行食品交易。这些利用社交工具进行的交易与传统的电商不一样，具有一定程度的偶发性、碎片化。这些从事交易的一般都是自然人，没有进行正式的工商登记和获得食品安全生产经营相关许可证。这些业态往往还与现在所谓的共享经济混搭在一起。平台应该如何来管理?政府应该如何来监管?平台是否应该履行相应的管理义务承担相应的行政及民事责任?关于网络业态的监管很多国家和地区都是在探索中。

　　网络业态的虚拟性和网络食品小业态散小多等特点，网络小业态的食品安全违法行为查处目前缺乏有力抓手，容易成为监管的盲区。上述《办法》规定小作坊、食品摊贩等食品小业态的入网经营的违法行为，可以参照本《办法》执行。这主要是为在全国范围内有效查处和打击网络食品小业态的违法行为，统一立法执法尺度。《食品安全法》将食品小业态下放到省、自治区、直辖市因地制宜，制定相关办法。目前各地发展水平，治理力度成熟度不一，有可能出现地方因缺乏相关立法，也就是有些地方可能因没有相关网络食品小业态的地方立法而使得所在地食品药品监督管理部门无法对网络小业态进行查处，出现监管真空。或者因为各省间对网络小业态的规定不一致而导致同案异罚、同案异判等情形。这里《办法》提出可以参照，这是建议性和鼓励性的，不是强制性的。

　　目前，大家也注意到各地对网络食品小业态的放开政策各不相同，比如河北全面放开，平台需要对入网小作坊、小餐饮、小摊点进行实名登记后，小业态即可在网上经营，而广东则禁止小作坊进行网络销售。还有些省份对于小业态的网售没有明确或正在制定相关政策中。

　　(二)网络家庭厨房

　　网络家庭厨房可以说是全世界的难题，是网络食品小业态的延伸，但是和一般的小业态相比又有其特殊性。家庭厨房主要来源于共享经济理念。中国在2015年前后，餐饮业又出现基于分享经济模式下所谓的网络家厨新业态，特别是在一线城市如北京上海等受到热捧。民间及政府意见与国际上相似。存在有一定的合理性，中国的情况也较为特殊，应该疏堵结合。食品安全监管是风险的管控，可以设定网络家厨负面或正面清单，将高风险食品排除家厨经营，同时禁止家厨自建网站经营。这是一种思路。另外，加强平台管控，形成双保险。这也是中国进入平台经济的一种思路，可以继续借鉴。

　　(三)跨境食品电商

　　跨境食品电商是一大难点问题，跨境食品电商即国外的食品直接通过互联网销售到消费者手中。受国内食品安全事件的影响，目前跨境食品电商主要表现为跨境流入。也就是国外的食品通过互联网流入中国的消费者。这里巨大的挑战就是，现有的法律。按照《食品安全法》如果通过跨境食品电商进入中国的食品属于进口食品，则需要符合中国的食品安全标准、有中文标识，一些特殊食品还需要获得相应的前置许可等等要求。但是由于跨境食品电商基本是投放于国外本地市场的产品被直接通过国际快递、邮件和保税进口等方式进入到国内，食品安全标准及标签等要求与中国的法律要求存在出入。目前，职业打假人也迅速抓住这一问题，使得这个业态存在较大法律不确定性。有一种思路是将上述食品认定为个人物品，从而不按进口食品进行监管。另一种思路是，中国建立一定程度的食品安全互认机制。质检总局2015年发布《网购保税模式跨境电子商务进口食品安全监督管理细则》(征求意见稿)，就试图解决一部分跨境食品电商的合法性困境，但是基于各种原因，具体细则还未正式出台。这也反映出这个新业态的复杂性，目前，类似婴幼儿奶粉等是跨境食品电商的热门品类，成为年轻妈妈的刚需。要解决这个问题还有待于进一步研究。

　　中国是世界上网络食品业态最丰富、最有活力的国家之一。中国也因此成为全球在《食品安全法》中明确网络食品交易第三方平台义务和相应法律责任的先行者，并且还由职能部门做出细化办法进行监管。在这点上，中国的探索缺少对标参照物。当然这也意味着，中国在这个领域的所做的努力就是在创新。新修订的《食品安全法》及《办法》的实施昭示了以平台为抓手的社会共治治理理念，将其设定为被监管者和管理者的角色，为中国网络食品治理迈出积极的一步。由于立法还处于探索阶段，实践中还需要进一步研究实现上述共治理念的机制。

　　胡锦光，食品安全治理协同创新中心管委会主任、中国人民大学法学院副院长、教授