探讨！食品标签类违法行为（标签虚假）究竟应如何认定？这可能被广泛误读了！

　　近期总局对“蛋白质含量不符合标签明示值”应适用《食品安全法》处理的答复，笔者认为过于简单，有可能错误地指导基层实践，导致一批错案的出现。

　　笔者正好在办理类似的案件，经过前期广泛的讨论，已经按《产品质量法》走卷，希望全国各地在用《产品质量法》处理类似案件的同仁，坚定信心，广泛参与讨论，找到最接近的那个真理。

　　案情简介：

　　食品安全监督抽检发现，某经营户销售腐竹的蛋白质含量实测值为35.7g/100g，抽检依据的标准为该食品的明示标准GB/T22106(《非发酵豆制品》)，该标准规定，干燥腐竹的蛋白质含量应≥45g/100g。由于腐竹实测值为35.7g/100g，低于其明示标准中蛋白质含量的下限，故检验机构出具不合格报告，结论为“经抽样检验，蛋白质项目不符合产品明示标准及质量要求的要求，检验结论为不合格。”

　　另外，涉案腐竹外包装有营养成分表，表中标示的蛋白质含量为35.0g/100g，低于其明示标准GB/T22106规定的下限，但实测值35.7g/100g符合营养成分表标示值。

　　案件调查发现，经营户能提供完善的进货凭证、合格证明和检验报告，其中合格证明就在腐竹包装内随附，出厂批次检验报告结论为合格，但检验项目仅包含重金属、致病性微生物指标，不包含蛋白质含量指标。

　　首先，抛开《食品安全法》中的标签规定先不提，如果食品的某个质量指标并非食品安全指标，且该指标在任何法律、法规或食品安全标准中也无强制性规定，即使实测值不符合明示标准或明示值，在《食品安全法》中也无对应罚则——这是《食品安全法》的调整对象决定的。

　　如果强行在《食品安全法》中找依据，只能是《食品安全法》中的标签标示规范，经常拿来定性的是第71条第1款“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容……”和第3款“食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售。”

　　一、本案是否违反第71条第1款，

　　构成标签内容虚假?

　　有观点认为，依据第71条第1款，只要实测值不符合食品标示标准中的要求，就构成标签内容虚假。

　　笔者认为，这种认识缺乏从小前提(事实)到大前提(法律规范)的合乎逻辑的推理过程。食品标示标准是企业用以执行的标准，在可以上市的食品尚未生产之前，就先有了食品需要达到的标准，而不是先有了食品成品，再依据食品的质量状况量身定做食品的标准内容。

　　换言之，本案中企业选择了GB/T22106作为腐竹的执行标准，倘若其生产的腐竹，有些蛋白质含量能满足该标准要求，有些蛋白质含量不能满足该标准要求，自然不能说那些不满足标准要求的腐竹，其标注的执行标准是虚假的。

　　标签内容虚假认定过程中这个容易被忽略的隐藏事实，就是食品的一般质量状况。所谓标签内容虚假，应是指食品标签内容，不符合食品的一般质量状况;不应指抽检食品的实测值，不符合食品标签的标示值。

　　类似的争议还体现在对白酒实测酒精度不符合标签标示值的定性处罚。按照上述标签内容虚假的论证逻辑，显然不能仅凭抽检食品酒精度不符合标签标示值，就定性为标签内容虚假。

　　综上，认定标签内容虚假的关键，是看标签内容是否符合产品的一般质量状况，无论是在《产品质量法》中认定，还是在《食品安全法》中认定，均应如此。仅依靠零售端抽检的个别商品就匆忙下结论，很容易引起生产厂家的疑惑和复检申请，甚至造成对销售者和生产者处罚的不统一。

　　要想锁定标签内容虚假的违法事实，应该追根溯源，去调查厂家是否有虚假标注的违法行为，是否有“明知”“放任”“疏忽”的主观故意。

　　因此，在终端抽检发现个别食品指标不符合标签内容，仅构成标签内容虚假的合理怀疑。

　　二、本案是否违反第71条第3款，

　　构成食品与其标签内容不符，

　　如何处罚?

　　本案中，蛋白质实测值不符合标签标明的执行标准，符合《食品安全法》第71条第3款规定“食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售。”涉案食品不得上市销售。

　　但问题来了，第71条第3款的对应罚则是《食品安全法》第125条吗?

　　《食品安全法》第125条第1款第2项规定“违反本法规定……没收违法所得和违法生产经营的食品……(二)生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂;”

　　详细解读该罚则，并在不影响语义的前提下调整其语序，会发现其描述的违法行为具有一般性，即“食品的标签不符合本法规定”，而不是针对个别不符合标签的食品进行规制。

　　而第71条第3款恰恰不是对标签这种稳定的产品特征的规定，而是针对特定不符合标签内容的食品的后续处理。

　　也就是说，第71条第3款是为食品监管部门制定的处理依据，本身不是对食品标签内容的规范，不能指导厂家根据该条款正确制定相应的标签。

　　假如说要用第125条罚则对应第71条第3款，应将第125条修改为“生产经营不符合标签、说明书内容的食品、食品添加剂”，这与原文中高度概括的“标签、说明书不符合本法规定”是有区别的。

　　因此笔者认为，食品实测指标不符合食品标签内容，在《食品安全法》中仅有“不得上市销售”的后处理措施，在相应标签规则里找不到直接的罚则。

　　三、给本案中的行为定性之前，

　　要先调查厂家，

　　排除标签违法行为

　　在终端抽检发现个别食品指标不符合标签内容，仅构成标签内容虚假的合理怀疑，要想解除怀疑，需要调查厂家是否有虚假标注的违法行为。

　　本案中，销售者已经拿到了腐竹的组批检验报告，但检验报告上并无蛋白质含量的检测值，仅有重金属、致病性微生物的指标检测值。详细阅读GB/T22106，发现该标准将指标分为三类——感官要求、理化指标和卫生指标，其中理化指标主要指“水分”和“蛋白质”含量，卫生指标引用GB2711-2003(非发酵性豆制品及面筋卫生标准)，主要指重金属和致病菌等。在GB2711-2003及部分代替它的GB2712-2014(《食品安全国家标准 豆制品》)中，均无蛋白质含量的限制规定，可见至少对腐竹来说，蛋白质含量并非食品安全指标。

　　依据GB/T22106，对涉案腐竹的检验分为三类：出厂检验、定期检验和型式检验。出厂检验项目仅包含“感官和净含量”;定期检验项目才包括“蛋白质检验不应少于每月一次”，定期检验按组批抽样来执行;型式检验要求全部指标，包含感官要求、理化指标和卫生指标。涉案的腐竹批次是否需要检测蛋白质含量，要看其是否属于应该定期检验的批次。

　　根据经营者提供的批次检验报告，检测项目不包含蛋白质含量，检测依据是GB2711，可推测涉案被抽检的腐竹批次不属于定期检验批次，至于厂家是否严格实施了全部检验，从经营者掌握的进货票据上是看不出来了，需要详细调查厂家的整个品控过程，并根据厂家调查情况，分类处置。

　　(一)标签内容真实时的处理

　　倘若厂家提供了生产记录、型式检验报告和定期检验报告，表明该批次腐竹及同类产品在生产过程中严格遵循GB/T22106各项要求，一般质量状况也符合该标准，被抽检到的腐竹仅为特例，则腐竹外包装印制该执行标准不属于内容虚假。

　　由于涉案腐竹的蛋白质含量实测值高于营养成分表标示值，也不违反GB28050要求。由于蛋白质含量并非食品安全指标，故对该违法情形，在《食品安全法》中无对应罚则，仅能因为涉案腐竹的蛋白质实测值含量低于其标示标准GB/T22106要求，将其定性为《产品质量法》第26条第2款第3项规定的不合格产品，并根据《产品质量法》第50条处罚。

　　(二)标签内容虚假时的处理

　　倘若厂家无法提供生产记录、型式检验和定期检验报告，无法证明厂家在按照GB/T22106执行产品生产过程控制和检验，或者其厂内检验显示的蛋白质含量项一般质量指标不符合GB/T22106，事实证明企业实际未执行该标准，而是执行其他标准，或者无标准，则涉案商品上标注该执行标准属于标签内容虚假。

　　对销售商，应先根据《食品安全法》第71条第3款“食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售。”责令经营者不得上市销售涉案腐竹。

　　再依据《食品安全法》第71条第1款定性为标签内容虚假，并根据第125条第1款第2项“(二)生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂;”处罚。如果当事人符合第136条免罚规定，应免予处罚，但应没收不符合食品安全标准的食品。

　　在这种情况下，当事人销售涉案腐竹的一个行为，既违反《产品质量法》中禁止销售不合格产品的规定，又违反《食品安全法》中的标签内容虚假规定，就涉及法律竞合。

　　这两个定性条款所保护的法益并不相同，并非是特殊法条与一般法条的关系，故不是法条竞合，而是想象竞合，在罚款上应采用更重的法条。在适用想象竞合时，应先单独适用相关法条，完整评价涉案违法行为，再比较最终的罚款，哪一个更重，并在“罚款”项上适用重法条。

　　本案中，倘若销售商符合《食品安全法》中的免罚条件，则应适用《产品质量法》予以罚款;倘若销售商不具备《食品安全法》中的免罚条件，由于案值较小，若适用《产品质量法》的罚款额低于《食品安全法》，则应适用《食品安全法》予以罚款。

　　(三)无法确认标签内容是否虚假时的处理

　　通过调查厂家，能够确认标签内容是否虚假，但实践中往往存在这样一种情况，即案件办理单位面对的当事人是销售商，向腐竹厂家所在地发协查函后，迟迟得不到回音，无法确认涉案食品的标签内容是否构成虚假。此时出于对厂家的信赖，不能认定标签内容为虚假，只能认为抽检到的食品为特例，依据《产品质量法》来处理本案。

　　这种处理属于惯例，十分常见。在基层经常处理的致病性微生物超标等食品案件中，一般直接依据《食品安全法》124条处理，而不会去调查涉案食品的一般质量状况，不会去调查涉案食品的标签内容是否是虚假的。

　　因为在这种情况下，即使调查得出标签内容虚假，应依据《食品安全法》125条处理，也与第124条产生想象竞合，仍然要依据罚款较重的第124条处理，不影响最终的处理结果。如果销售商符合免罚条件，无论按哪一条处罚，也都应免罚，不影响最终处理结果。况且这种合理怀疑的确证可能性较小，出于对厂家和厂家所在地监管部门的信任，在无法确认标签内容是否虚假时，应选择相信其是真实的，符合食品的一般质量状况。

　　需要说明的是，《食品安全法》第124条中致病性微生物超标构成对《产品质量法》不合格产品的特殊法条，无论是否免罚，均排除了《产品质量法》销售不合格产品的法律适用。

　　(四)其他观点

　　本案中，还有一种认定方法，认为厂家营养成分表上蛋白质含量标示值35g/100g和其执行标准中蛋白质含量下限45g/100g不符，该食品标签内容自相矛盾，一定有一项是虚假的，但这也只构成对厂家故意标注虚假内容的合理怀疑，不能从怀疑直接推导其中某项内容是虚假的。若继续调查，就又涉及到实测值与上述两项的分别比较，涉及到食品的一般质量状况，定性过程如上文所示，需根据实际情况认定。单纯就这两项内容相互矛盾来说，无论是《产品质量法》还是《食品安全法》都没有可以直接适用的规定。

　　另一种观点认为，厂家执行的是GB/T22106，但因为该标准是推荐性标准，并非强制执行的标准，厂家又在外包装上专门标注了蛋白质含量，是否说明该专门标注的蛋白质含量构成对GB/T22106的特殊标示，即排除了GB/T22106中对蛋白质含量的适用，所以涉案食品不违反任何标签规定，也不违反该标准。笔者认为，这同样是一种推测，即使厂家实际没有全部执行标示标准，但也未明示哪些内容不适用，从三段论的论证方法来讲，涉案食品仍然不符合明示标准，仍然的违反了《产品质量法》的规定。

　　还有一种观点认为，涉案食品标注了两个蛋白质含量，让消费者不清楚到底该食品的蛋白质含量真实状况，不符合GB7718第3.4项预包装食品标签“应真实、准确，不得以虚假、夸大、使消费者误解或欺骗性的文字、图形等方式介绍食品，也不得利用字号大小或色差误导消费者。”的要求，属于误导消费者。

　　笔者认为，标签管理规定要保护的法益是消费者的知情权，当厂家在食品上标注某项标准时，意味着厂家对消费者承诺会遵守该标准中的全部要求，而在包装上另外标注一个不符合该标准的指标，也意味着厂家的另一个承诺。当商家通过食品标签，透露出两个不同的标识承诺，出于对消费者权益(包括知情权)的保护，社会公众理应相信该产品应符合其更高的承诺，而不应认为其应该符合更加显著的承诺。

　　此时，如果商品的真实指标同时符合标示标准和特殊标示，则消费者的知情权不受损，生产经营者不违法。如果实测值仅符合其中一项承诺，或两项承诺都不符合，就要根据食品的一般质量状况等具体情况，分别定性处理。不能仅根据其标签内容的矛盾，就直接推测认为其构成对消费者的误导，因为存在这样一种可能，就是食品的一般质量状况，符合其更高的承诺，此时对消费者就不构成误导。理性的厂家，不会误导消费者相信自己的商品其实达不到更高的承诺;而如果厂家生产产品仅符合其较低的承诺，不符合其较高的承诺，单就前者来说，已经构成了标签内容虚假，是否需要再去评判其是否构成误导，要结合厂家的动机来具体认定。

　　四、结论

　　实践中，食品标签内容是否构成本身虚假，实测指标是否属于食品安全指标，实测值是否符合食品标示标准，实测值是否符合营养标签规定，营养标签规定是否符合食品标示标准，能够搭配出很多种不同的排列组合，笔者就不再一一赘述，但通过本文的分析，笔者的观点可以概括为以下四点。

　　(一)食品实测指标不符合包装标示标准或者质量说明的，构成《产品质量法》规定的不合格产品，有相应违法后果。执法人员需要先将该结果铭记于心，如果涉案行为同时违反其他法律法规，则需要将几个结果进行法律竞合，决定最终的处理结果。

　　(二)食品标签内容虚假的认定本质是标签内容不符合食品的一般质量特征。终端抽检发现个别食品指标不符合标签内容，仅构成标签内容虚假的合理怀疑，不应籍此直接认定标签内容虚假。同理，其他标签类违法内容，也应遵循同样的认定逻辑。

　　标签内容虚假的违法情形，生产者一般有“故意”、“放任”“疏忽”等主观动机，一般不应免责;但销售者对需要通过抽检才能发现的标签违法情形一般无“明知”的故意，可以适用《食品安全法》第136条的免罚规定。

　　(三)食品标签违法行为(包括标签内容虚假)与食品质量违法行为(包括抽检食品不符合食品明示标准)有关联，但是属于法律评价上的两类违法行为，一个销售行为如果同时涉及标签违法和质量违法，两类违法行为之间在“罚款”项上适用想象竞合，适用重法条。

　　(四)对食品标签违法行为的不同法律法规评价，和对食品质量违法行为的不同法律法规评价，主要是在《产品质量法》体系和《食品安全法》体系中进行的不同评价，应注意是否属于法条竞合，是否应适用《食品安全法》中的特殊法条。此时，哪怕适用《食品安全法》可以免罚，而适用《产品质量法》无免罚条款，也应适用罚款较轻的法条。

　　以上观点，纯属个人意见。