两个新“办法” | 看孔老师从“监管执法”角度的探讨

检验检测机构监管执法方面连续有“大动作”，先是4月22日下午市场监管总局网站发布了第38号令《关于废止和修改部分规章的决定》，“修改部分”中原质检总局163号令《检验检测机构资质认定管理办法》赫然在列，相比起来也是修改幅度最大的一部规章，靴子终于落地。

紧接着4月23日上午总局网站通过第39号令的方式发布了新规章《检验检测机构监督办理办法》。从发布文件来看，两部规章都是在3月25日同次局务会审议通过，施行日期均为2021年6月1日。结合这两部规章的修（制）订内容，笔者对今后检验检测机构的监管执法职责的重要调整提出一些探讨。

原标题：从近期规章变化，浅谈今后市监部门对检验检测机构监管执法职责的调整作者： 孔迪

一、两部规章分工明确又共同协作

修订前的163号令总则第1条规定立法目的是“为了规范检验检测机构资质认定工作，加强对检验检测机构的监督管理”，本次修订直接把后半段表述改成“优化准入程序”，籍此明确了修订后的163号令将仅限定于直接涉及到检验检测机构资质认定（即制度本身）的内容，不再涉及对检验检测机构日常运行情况的监督管理，甚至连原来第4章“检验检测机构从业规范”的章节名称和该章内大部分条款都删掉了；这部分职责已全部转移到39号令《检验检测机构监督管理办法》去了，这从39号令第1条立法目的“为了加强检验检测机构监督管理工作，规范检验检测机构从业行为，营造公平有序的检验检测市场环境”的表述可见一斑。
也就是说今后对于检验检测机构，将分别从资质、从业规范方面，形成较为明确的两个监管执法体系，分工独立但又共同协作。

二、“资质认定”的属性更合理

众所周知，检验检测机构资质认定（简称CMA）制度最早源自1985年版《计量法》第22条“为社会提供公证数据的的产品质量法检验机构，必须经省级以上人民政府计量行政部门对其计量检定、测试的能力和可靠性考核合格”；

1987年2月发布的《计量法实施细则》第32条规定“为社会提供公证数据的产品质量检验机构，必须经省级以上人民政府计量行政部门计量认证”，正式提出“计量认证”的概念，同年7月份出台了《产品质量检验机构计量认证管理办法》作出细化规定；

1990年发布的《产品质量检验机构计量认证技术考核规范》（JJG 1021-90）按照“计量认证”英文“China Metrology Accreditation”缩写成“CMA”标识；

原质检总局成立后，2003年发布的《认证认可条例》第16条规定“向社会出具具有证明作用的数据和结果的检查机构、实验室，应当具备有关法律、行政法规规定的基本条件和能力，并依法经认定后，方可从事相应活动”；

2006年实行的《实验室和检查机构资质认定管理办法》正式提出了“资质认定”概念，即“对实验室和检查机构的基本条件和能力是否符合法律、行政法规规定以及相关技术规范或者标准实施的评价和承认活动”，规定同时包含“计量认证”和“审查认可”，虽然仍沿用CMA标识，但定义已变为“China Inspection Body and Laboratory Mandatory Approval”（检查机构和实验室法定认可）的缩写而非“计量认证”，不过截止此时，“资质认定”的基本属性都还是“认证/认可”而已，根据《认证认可条例》规定和国际通行定义，不论是“计量认证”或“审查认可”，性质都仅仅是一种（第三方）合格评定程序而已。

但2015年出台的163号令却创新地将“资质认定”的属性从“认证/认可”调整为“评价许可”，摇身一变进入了行政许可范畴，同时还包含“计量认证”，但实际上，认证和行政许可完全是不同的两类制度，不论是从法源、实施方、管理模式、责任义务等方面都存在较大差异，不宜混在一起。

所以163号令出台以来，“资质认定”的属性一直处在“尴尬”状态，而本次修订时删去了原来的“资质认定包括检验检测机构计量认证”的表述，将“资质认定”与“认证/认可”脱钩，更为清晰地回归到行政许可本身的范畴。

同时，近期《计量法》也已启动最新一次修订，送审修改稿中已经删掉了“检验机构能力、可靠性须经考核合格”的表述，这意味着“计量认证”这个概念很可能在不久将来被淘汰、进入历史舞台。

三“资质认定”实行事项清单化管理

哪些检验检测机构需要取得“资质认定”？

之前作界定，主要是依据原163号令第3条，列举了包括为“司法机关的裁决”、“行政机关的决定”、“仲裁机构的仲裁”、“社会经济、公益活动”提供有证明作用的数据、结果这4种具体情形，和“法律法规规定应当取得资质认定”这1种兜底情形，属于正面角度的列举，但实践中仍存在资质认定界定范围不统一的问题。

2019年10月25日总局发布的《关于进一步推进检验检测机构资质认定改革工作的意见》从反面角度做了排除性阐释，即“（如果）法律、法规未明确规定应当取得检验检测机构资质认定的，（则）无需取得资质认定”，而且明确举例了几类如“仅从事科研、医学及保健、职业卫生技术评价服务、动植物检疫以及建设工程质量鉴定、房屋鉴定、消防设施维护保养检测等领域的机构，不再颁发资质认定证书。已取得资质认定证书的，有效期内不再受理相关资质认定事项申请，不再延续资质认定证书有效期”，虽然观点很清晰，但因为该意见仅为规范性文件，法律效力和实用性较低。

本次163号令修订则更进一步，直接删除了第3条的全部列举情形，通过增设第5条规定“法律、行政法规规定应当取得资质认定的事项清单，由市场监管总局制定并公布，并根据法律、行政法规的调整实行动态管理”，从制度层面明确依法界定并细化资质认定实施范围，逐步实现动态化管理，把部分主动权掌握在自己手里。

希望今后能借此规定进一步细化梳理，充分考虑基层实际情况，针对部分已有明确行业主管部门的检验检测领域，在相关法律、法规制修订时及时提出意见，进一步减少和避免重复资质认定。

四、引入“资质认定”告知承诺程序

之前检验检测机构申请“资质认定”时，一般都要按照“提交书面申请材料—材料初审、受理—技术评审（书面审查+现场评审）—准入许可—发放证书”的传统流程去办理。
同样在2019年10月25日发布的《关于进一步推进检验检测机构资质认定改革工作的意见》中，总局提出“对于检验检测机构资质认定审批工作中，能够通过事中事后技术核查纠正、风险可控的事项，国家市场监管总局和省级市场监管部门采取告知承诺方式实施资质认定”。
近2年来各省、市在部分检验检测领域，陆续实施了机构资质认定告知承诺程序的试点工作。
根据各地总结的经验，本地163号令修订时直接引入告知承诺的概念，将“资质认定”程序分为一般程序和告知承诺程序两类，允许机构在符合条件的情况下自主选择适用何种程序，对资质认定推行网上审批，并鼓励发放电子化证书。

五、从业规范义务性条款的转移

前面说过，163号令修订时为了与“检验检测机构的监督管理”脱钩，把原第4章“检验检测机构从业规范”的章节名称和该章内大部分义务性条款都删掉了。

例如日常监管执法中经常会发现问题的“检验人员同时在2家机构从业”、“非授权签字人签发检验报告”、“原始记录和报告未规定期限保存”等，上述义务性条款和相应罚则在163号令修订时删掉了，并不意味着相应行为不认定为违法，而是基本上都转移到39号令《检验检测机构监督管理办法》中去了，例如上述3种义务性条款分别体现在39号令的第7条、第11条和第12条。

不仅如此，39号令还对机构从业规范制定了更加细化的调整，比如原163号令规定检验报告必须加盖“检验检测专用章”，但39号令放宽为“机构公章或检验检测专用章”；
原163号令主要强调按照标准和相关规范做好“样品管理”即可，39号令则还要求注意“仪器设备管理和使用”、“数据储存和传输”的要求。

六、立法区分“不实报告”和“虚假报告”

原163号令中并未详尽地区分“检验检测数据、结果失实”和“虚假检验检测数据、结果”，因为对这两类违法行为的严重程度和处置差异较大，诸如“样品储存条件不符合标准规定导致性状改变”、“使用的主要检测设备未经检定或校准”这样的情形，在定性时能否认定为“虚假检验报告”往往就会存在争议。

而39号令制定时就充分考虑到这点，在第13条、第14条分别给出了“不实检验报告”和“虚假检验报告”的具体解释和多种详情列举，从列举来看界定“不实”或“虚假”的主要原则，还是考虑检验检测机构或检验人员是否存在故意造假（或明知故犯不按规定进行检验）的情节，比如把“伪造检验章”、“伪造授权签字人签名甚至伪造签发时间”都归为“虚假检验报告”，不过罚则中对“不实”和“虚假”的处罚却是一致的。

七、条款明显体现“法律、法规”优先

新修（制）订的两部规章中多处出现了“法律、法规有规定的，从其规定”的表述，主要分为两类。

一类是在资质要求和监督职责方面，着重强调严格按照上位法（法律、行政法规）执行，163号令第3条第2款规定“ 法律、行政法规对检验检测机构资质认定另有规定的，依照其规定”，39号令第2款规定“法律、行政法规对检验检测机构的监督管理另有规定的，依照其规定”就是这样的表述，从法律层级高低的角度很容易理解；

另一类则出现在罚则部分，163号令中对“未取得资质认定擅自出具证明作用的数据、报告”、“基本能力和条件不能保持法定要求”和“超资质认定范围出具有证明作用的数据、报告”的罚则，和39号令中对“出具不实或虚假检验报告”的罚则，均规定了首先“依照法律、法规的规定执行”，只有法律法规没有明确规定才适用规章中的罚则。

这里把从其规定的权限放宽到“法律、行政法规和地方性法规”，较好地解决了地方性法规和部门规章就同一违法行为的规定不一致的法律适用问题。

八、对部分违法行为的处理已改变

对比原163号令，有几类违法行为的相应处理在新制（修）订发生了改变，例如“在有社会证明作用的检验检测报告上未加盖公章”、“检验人员在2个以上机构任职”和“未按规定期限保存报告和记录”、“未按要求参加能力验证或比对”这几种违法行为，在原163号令中都是第42条“责令限期改正，逾期不改或改正后仍不符合要求，罚款1万以下”，现在则分别变成了“责令限期改正，逾期不改罚款3万以下”（39号令第25条），和“说服教育、提醒纠正”（检验人员多家机构从业、未按期限保存记录和报告和不参加能力验证或比对都已没有相应处罚条款，只能适用39号令第24条）；

原163号令第43条的“接受影响检验检测公正性的资助或者存在影响检验检测公正性行为”修订后已经删除；
“非授权签字人签发检验检测报告”则被分为两种情形，如果是未经授权签字人签自己名也是依据39号令第25条处理，如果是伪造授权签字人签名则构成“虚假检验报告”，依据第39号令第26条可以直接罚款。

另外，新修（制）订的两部规章还有个较大变化，即取消了原163号令中可以直接撤销“资质认定”的3类情形的规定，只保留了“以欺骗、贿赂等不正当手段取得资质认定”这一种情形可以撤销，连“出具虚假检验检测数据、结果”的违法行为也不能直接撤销资质认定了。

应该是一方面考虑到“资质认定”属行政许可，理应与《行政许可法》的撤销许可的规定保持一致；

另一方面，有部分法律法规如《道路交通安全法》、《大气污染防治》的罚则部分都明确规定了“出具虚假报告”的处罚包括了“撤销或取消检验资格”，理应直接适用上位法规定；
另外结合最新的《认证认可条例》（修订征求意见稿）的规定来看，对于“检验检测机构出具虚假或严重失实的数据和结论”的违法行为，总局更倾向于通过行政处罚的方式来“吊销”资质认定证书，而163号令、39号令均为部门规章，无权设定“吊销”的行政处罚，所以借本次修订取消了原本备受争议的“撤销资质认定证书”的规定。

疑问

上述新修（制）订的两部规章这两日陆续发布，但正式实行日期却均规定为2021年6月1日，那么之前已经立案、拟依据原163号令作出处理的案件，和过渡期内查处的案件，是应当依据现行有效规定作出相应处理，还是干脆等1个多月后，依据新规章作出处理呢？

特别是“出具虚假检验检测报告”、按现行规定应该撤销资质认定证书的案件，是否应该在过渡期内撤证，是否走行政许可撤证程序？

如果拖到新规章生效后按规定不撤证是否存在风险？