职业打假人可以休矣!

　　关于职业打假人的存在是否合法合规合情，近年来,政府有关部门发出过多次声音，民间舆论更是见仁见智，百口不一。虽然，2013年颁布的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》中对此已有明确要求：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利。生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为理由而进行抗辩的，人民法院不予支持”，也就是说，在食品、药品领域，消费者即使明知商品为假冒伪劣仍然购买，并以此诉讼索赔时，人民法院不能以其知假买假为由不予支持。但争论归争论，规定归规定,国家包括各地方政府仍没有具体条文或文件细则予以法律上支撑，所以，职业打假人这一中国特色的新生群体，始终还游走在法律的边缘。如今，这一争论终于有了首家地方政府颁布的法规：2018 年1月12日，深圳市人大常委会通过了《深圳经济特区食品安全监督条例》(下简称条例)。其中第九十七条：食品药品监督管理部门、消费者委员会受理关于食品安全问题的投诉举报时，发现投诉人超出合理消费或者以索取赔偿、奖励作为主要收入来源的，可以终止调查并将相关线索纳入食品安全风险监测范围。这无疑对王海等人为代表的职业打假人亮起了市场红灯。

　　对深圳市的这一条例的出台，笔者是赞同的，但同时又是有保留的赞同。何以这样说呢?

　　先让我们借用一句法言法语：疑罪从无或疑恶从无。对于王海等人早在二十多年前开创的职业打假人这一新生事物，客观地说，对于增强消费者的权利意识，鼓励百姓运用惩罚性赔偿机制打假，打击生产经营者的违法侵权行为产生了一定的积极作用。但就后来的发展趋势和现阶段情况看，职业打假人群体及其引发的诉讼出现了许多新的发展和变化，其负面影响日益凸显。正如深圳市人大常委会法工委阐述该项条例立法理由时所说：此乃针对当前存在的游离于法律边缘、占用大量行政监管资源甚至成为敲诈勒索手段的职业打假行为，从维护市场经济秩序，构建良好市场机制的角度出发，做出的相应规定。与此同时，《条例》规定了食品安全公益诉讼制度,规定食品生产经营者侵害众多消费者合法权益的，市消费者委员会可以向人民法院提起公益诉讼。

　　其实，这个问题的和争论的焦点并非知假买假,而是知假买假者是否具有消费者身份的问题。按照《消费者权益保护法》第五十五条的规定，在普通消费产品领域，消费者获得惩罚性赔偿的前提是经营者具有欺诈行为。而如何认定是对消费者欺诈?按照《民法通则意见》第六十八条的解释，应为经营者故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况，使消费者做出了错误意思表示和消费行为。而对于知假买假人而言，则不存在其主观上受到欺诈的情形,因为他事先就知道有假。因此，目前至少可以考虑，限制职业打假人的牟利性打假行为，其前提就是打假人知假买假。这种人是不应当受到消费者权益法保护的，因为它不是真正意义上的消费者。为此，笔者是完全赞同《条例》的相关规定的。

　　在赞同的同时，笔者还想保留一点个人看法。

　　首先让我们看看，国外有没有职业打假呢?当然是有的，但最重要的区别是：他们那里没有职业打假人，而只有被企业授权其代理产品打假、维护商标权益的职业打假公司，专门负责某一品牌的商标侵权问题。其中的关键是两点：一是有生产经营企业授权其代理打假;二是须是由政府相应部门认定其具有打假资质的代理公司，也就是说，即便商标权利人进行了委托，也必须是有资质的代理机构才可以进行打假，而不会是职业索赔人。

　　二是这种授权是有法律依据的，这就是商标权的属性问题——它是公权利还是私权利? 为此，笔者请教了法律界人士，他们的回答是，重要的事情说三遍：

　　商标权是私权，任何人都是不能随便打假的，只有商标权利人主张权利才可以打;

　　商标权是私权，任何人都是不能随便打假的，只有商标权利人主张权利才可以打;

　　商标权是私权，任何人都不能随便打假的，只有商标权利人主张权利才可以打。

　　在此基础上，国外，一般都是由一些专业公司代理打假请求，也有一些是经过工商管理部门认定其资质的民间消保组织，目的都是一个：维护商家的商标权益，但是生意似乎都不如我们国内兴旺,因为，国外打假最重要的还是依靠法律—用“重典”打假，以美国和西班牙为例，他们那里之所以职业打假公司生意并不兴旺，倒不是因为职业打假公司的存在和多么有效，而是随之而来的一系列经济上的重罚乃至刑罚的并用，使得绝大部分制假售假者感觉得不偿失，不敢以身试法。

　　作者介绍：

　　张签名 中国电子商务协会食品医药产业促进副会长