最新《行政处罚法》对市场监管执法的影响初探

2021年1月23日《行政处罚法》全文已经公布，经过对法律的第一时间学习，发现新法有了脱胎换骨般的进步，对基层实务中遇到的问题做了大量的针对性规定，可以说这既是集中了全国法律人智慧的法律，也是极为接地气与人民生活息息相关的法律。这次立法也充分考虑了法的稳定性与连续性的要求，相当一部分是将现有的法律法规规章的新成果进行了升级固化，同时也有将如《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》等重要规范性文件的内容上升为法律。本文试图通过对新法的部分条款的解读来探讨对市场监管执法带来的新影响。如已经由相关规定或者在《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（以下简称“2号令”）进行了规定并与新法没有冲突的部分不在探讨之列，希望能借此把我们一线执法人员可能需要注意的新问题进行一次梳理。

一、行政处罚的种类得到了增加

在新法的第九条中增加了“通报批评、降低资质等级、限制开展生产经营活动、责令关闭、限制从业”等行政处罚种类。就目前而言，因为新法尚未生效，所以其他相关法律对罚种的选择基本还局限于原有的部分，但也有限制从业等不以罚种出现的规定。考虑到市场监管部门综合行政执法体制改革，其执法范围将日益增加，下一步法律法规的修订也将进一步完善。在不远的将来，相信市场监管部门很快会获得不少新罚种的使用机会。

此处需要注意两点。一是老法里面规定的暂扣或者吊销执照已经在新法中从罚种里面取消了，但个人认为这并不意味着这些罚种就此无效，因为新法规定了吊销许可证件这一罚种。个人认为这里的许可证件应当包含营业执照。因为营业执照发布也是依据《行政许可法》实施的行政许可行为。虽然老法把吊销许可证和吊销执照进行了区分。而新法将其归纳为吊销许可证件，个人认为应该是立法用语的改进。并未对其实在含义进行修正。

二是新法明确的“限制从业”作为罚种，在今后食品安全领域内将可能大量使用该罚种，我们面临的一个问题就是如何来保障其执行到位。在现在的信息互通情况下，一个行政机关很难对外地行政机关以及法院作出的限制从业决定作为许可前审查内容。为破解这一处罚作出容易实施困难的难题，希望国家层面在今后加大这一数据库的建设并互联互通，最终实现一地将相关处罚信息录入，所以许可部门都能自动识别筛选。

二、下位法的行政处罚设立得到进一步保障

新法第十二条第二款“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”的规定为我们的一些执法吃下了定心丸。之前从事过工商行政执法的一线执法人员可能会有印象，在2017年之前《反不正当竞争法》对经营者违法搭售和违法损害竞争对手的商业信誉、商品声誉进行了禁止性的规定，但却没有相应的罚则。而我省的《浙江省反不正当竞争条例》里面对上述两个行为均规定了1~10万元的罚款。当时基层执法一直有两个意见，有认为地方性法规可以作为执法依据的，也有认为上位法已经对该行为的违法属性进行了规定，但是在罚则中却没有相应的规定，应当认为法律认为上述两种行为虽然违法，但无需使行为人承担相应的行政责任。因此，地方性法规的设定超越了上位法所规定的范围而不应被适用。现在新法制定后，这方面的争论终于可以尘埃落定了。

三、行政执法协助上升到法定义务

新法第二十六条的“行政机关因实施行政处罚的需要，可以向有关机关提出协助请求。协助事项属于被请求机关职权范围内的，应当依法予以协助。”规定，明确了行政执法机关之间的协助的权利和义务。根据该条，只要协助事项属于被请求机关职权范围内的。就应当依法予以协助。如果未予以协助而又没有充分的正当理由就有可能被认为违反法律。国家局的2号令第四十二条也进行了相应的具体规定，但该条款的调整对象均为市场监督管理部门之间的执法协助。而根据新法第二十六条的规定，该被请求机关并不一定需要属于发生原始执法行为的同一部门。因此，我们在市场监管执法过程中，不管是遇到需要其他部门协助执法的，或者其他部门需要我们给予协助的，都应当按照本条的规定予以履责，否则将可能承担未依法履职的违法后果。

四、在行刑衔接方面移送的出口被拓宽

新法规定了违法行为涉嫌犯罪的。行政机关就应当及时将案件移送司法机关，而老法所规定的是违法行为构成犯罪才移交。这在移送的标准上产生了重大的区别。构成犯罪的要求明显比涉嫌犯罪的要求高。在实践中也经常遇到司法机关要求行政机关把相关证据全部提取到位，足以证明行为人的行为已构成犯罪方可移交。但由于市场监管部门的执法手段先天弱于司法机关，有时很难获取相关证据，最后可能导致案件移送不成。这一方面增加了市场监管部门履职不到位的风险，另一方面也可能放纵了犯罪。新法将其规定为只要涉嫌犯罪就可以移送。即只要行为人的行为有一定的构成犯罪的嫌疑，行政机关就可以将该案件移交司法机关，就移送的出口可以说大大拓宽了。但是我们所需要注意的就是由于市场监管综合行政执法体制的改革，使大量的执法人员从原来单一的执法要变为面临多领域的执法。而其中涉及到可能构成犯罪行为的认定将大规模扩大，很可能超出执法人员的知识范围。如原来工商部门查取商业贿赂过程中是不可能去考虑涉案的无证经营药品是否可能构成非法经营罪的。因此我们的一线执法人员必须加强学习最新的法律法规以及两高司法解释，以避免造成这些犯罪行为被放纵，并进一步规避执法履职风险。

五、对一事不再罚的法律适用有了明确规定

新法规定了“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”。这是一个在行政法领域全新的明确的法律原则规定。在刑法上已有类似的规定，但行政处罚中却一直没有相应的明确的规定，因此之前在处罚决定书说理部分表述“从重择一而处”是没有法律依据的。之前在适用法律过程中往往是适用《立法法》的相关原则性规定，在立法不够严谨的情况下还可能会在客观上带来不合理的后果。如《广告法》第五十五条对发布虚假广告的，规定处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。而在该法第五十八条对广告中涉及疾病治疗功能的，规定处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款。但在很多情况下面，一个广告里面涉及了疾病治疗功能往往同时也构成了虚假广告。这个时候法律的适用就成了一个问题。如某广告违法宣称某食品对公认的疑难病如视网膜病变、中风、肝硬化等有疗效，还暗示或明示患者服用该食品后可以停药。此时适用《立法法》特别规定优先与一般规定的原则，虚假广告是一个一般性的规定，而广告中涉及疾病治疗功能就是一个较为特别的规定。因此应当优先适用。但是显然这是不合理的，同样是虚假广告，如果还涉及到疾病治疗功能，显然对群众的误导性以及危害性更大，反而要使用较轻的条款处罚。现在新法规定择一从重原则就可较为合理地解决这一问题。当然这一规定还存在一定的遗憾，即法律依然没有对什么是同一个违法行为进行更为具体的规定，而这恰恰在一线执法中有着重大的分歧。

六、基本明确行政处罚以行为人主观过错为要件

新法第33条规定“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。”这一条款就本人看来是个革命性的进步。因为它明确规定了行政处罚以行为人的主观过错为构成要件。本人曾在不同场合多次呼吁，应及早确立这一行政处罚合理性的重要基石。在最早的《食品安全法》中行为人即使无过错也会构成违法，本人当时就认为违反了《行政处罚法》第5条的规定“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”如行为人的主观上根本就没有过错。却需要承担行政责任，那么教育意义从何谈起？实施行政处罚的目的是希望行为人不再发生类似违法行为。如行为人毫无过错并履行了所有法定义务仍可能构成违法，那么今后他显然无法避免类似行为的发生。现行《食品安全法》的第一百三十六条的规定有了无过错不处罚的雏形。新法的出台则更向前迈出了重要的一步。

但后面所规定的“法律、行政法规另有规定的，从其规定。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。”却又留下了一个不完善的归责原则。即当事人还是有可能在没有任何过错的情况下承担起不应有的行政责任。同时所谓的教育一词也不一定是合适的，在该语境中的教育显然与过错连结在一起，但当事人既然已有充分证据证明没有主观过错，仍对其教育是否合适就是个问题，个人认为把该用语改成利用行政指导促进当事人提高改进更能体现行政机关帮助群众的服务属性。

七、其他需注意的新规定

（一）自由裁量权行使有新规定。新法在从轻或减轻行政处罚的情节里面，增加了受他人诱骗实施违法行为的、主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的、法律法规规章规定其他应当从轻或减轻处罚的等情形。我们一方面要掌握新增加的规定依法行使自由裁量权。另一方面也要明确如果适用新法第三十二条第五项。进行从轻减轻的，必须要有明确相应的法律法规规章为依据。如果仅仅是适用上级的规范性文件就不得引用该条款。同时也建议国家局在适当的时候可以把自由裁量权行使的相关规定上升到规章，以便下级实践中更能依法行政。

（二）追责时效有新规定。新法第三十六条规定了“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。”我们要注意需同时满足该违法行为侵害的权益包含了公民生命健康安全和金融安全。就市场监管部门而言，我们需要的是对涉及公民生命健康安全的情形进行一个明确的细化界定，不可以直接按照违法的种类如违反《食品安全法》一律认为是涉及公民生命健康安全。

（三）三项制度有新规定。新法第四十六条到第四十八条都是关于三项制度的规定，之前在上级的三项制度规定中已经有所体现。这里我需要注意新法明确了非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。因此我们在执法过程中必须坚持运用合法的手段取证。二是行政处罚信息公开后，对依法变更，撤销，确认，维护，确认无效的，行政机关应当在三日内撤回行政处罚决定信息并公开说明理由。这是一个较为时间性要求高并强制的规定，值得我们在处罚信息公示中注意。

（四）对突发事件的应对有新规定。新法第四十九条“发生重大传染病疫情等突发事件，为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害，行政机关对违反突发事件应对措施的行为，依法快速、从重处罚”的规定对违反突发事件应对措施的行为，赋予了行政机关更灵活的权力，这对当前如新冠疫情的处置，有极为重要的意义。

（五）简易程序的最高处罚额度有新规定。新法第五十一条对简易程序的最高处罚额度进行了调整。对公民由原来的50元调整到200元，对法人或其他组织由原来的1000元调整到3000元。

（六）对法制审核有新规定。新法第五十八条“涉及重大公共利益的”等四种情形的行为处罚，法律明确要求必须经过法制审核。同时也明确规定了审核如果未通过的，不得作出决定。过去曾经有虽然法制人员审核并未通过，但是最后该行政处罚还是作出了的情形，原因在于旧法对此并未禁止。而新法明确赋予法制人员的一票否决权，使其肩负的责任更大。

（七）听证程序有新规定。新法第六十三条对听证的范围进行了扩大。比如增加了没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物、降低资质等级、吊销许可证件、责令关闭、限制从业等需听证的范围。同时第六十四条对听证的具体程序进行了相当细致的规定，在此不再予以展开。

（八）当场收缴罚款的额度有新规定。第六十八条对当场收缴罚款的额度进行的提高，由原来的20元提高到100元。

（九）加处罚款的数额计算有新规定。第七十三条第三款规定“当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的，加处罚款的数额在行政复议或者行政诉讼期间不予计算。”这一条款的设定初衷应是来打消当事人对提起复议诉讼的后顾之忧。但不可否认，个别当事人可能会利用这个方法来人为的延长罚款的支付期限。如其罚款本金数额较为巨大的时候通过提起复议和诉讼拖延两年相信也可以也可以省下不少的利息，这就为现阶段的诉源治理带来新的困难。

以上内容为本人学习心得，因能力不足存在错漏之处在所难免，恳请各位有识之士加以指正，谢谢！

（作者系浙江省舟山市市场监督管理局周春晖）